ISS - DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS - STJ
19/11/2009
ISS - DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS - DECISÃO DO STJ DE 19 DE NOVEMBRO DE 2009.
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(...)"A empresa de construção não é contribuinte do ICMS, no caso, e, portanto, não está obrigada ao pagamento do diferencial de alíquota, nem precisa debitar ICMS na saída das mercadorias adquiridas, para fins de emprego em obra a ser realizada. Com efeito. Os serviços prestados pela empresa de construção civil estão incluídos na Lista do Decreto-lei n. 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n. 56/87 (Vide itens 32 e 34). Por corolário - ex vi da dicção do artigo 8º, § 1º, do mencionado Decreto-lei -, tem-se, em regra, que tais serviços ficam sujeitos apenas à incidência do ISSQN (imposto municipal), ressalvada a hipótese de a construtora produzir mercadorias fora do local da prestação de serviços, caso em que caberá a cobrança do ICMS.
Por sua vez, o inciso V do artigo 3º da Lei Complementar n. 87/96 é claro ao estatuir que não incide ICMS sobre operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar. Cumpre anotar que os valores dos insumos utilizados pela construtora, obviamente, são inseridos no preço dos serviços, sobre o qual incide o ISSQN, sendo injusto e ilegal exigir novo imposto sobre as mercadorias adquiridas pelas empresas de construção civil.
De mais a mais, os preceitos legais supracitados não deixam dúvidas de que o imposto a ser pago pela construtora que executa obras, por administração, empreitada ou subempreitada, é o ISSQN, não podendo ser cobrado, também, o ICMS, sob pena de incorrer na vedada bi-tributação.
Pois bem.
Nessa senda, cabe também aferir se o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/68 foi (ou não) recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Pois bem.
Apesar de defender em outras oportunidades a inconstitucionalidade do art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/68, revi o meu posicionamento acerca da vexata quaestio e curvei-me ao entendimento atual do colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sodalício responsável pela guarda da Constituição.
Ao enfrentar a matéria, o STF, no julgamento do AG.REG no RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 214.414-2, originário de Minas Gerais, decidiu que os dispositivos citados no art. 9º, § 2.º, do Dec-lei n.º 406/68 cuidam da base de cálculo do ISS e não configura isenção heterônoma, devendo o valor dos materiais e subempreitadas ser deduzido no cálculo do preço do serviço para fins de apuração do tributo.” (...)
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